„Najważniejsza dla kadry zarządzającej powinna być prewencja w zakresie zagrożeń prawnych” - rozmowa z adwokatem Michałem Bieniakiem

Z adwokatem, doktorem nauk prawnych Michałem Bieniakiem o zagadnieniach odpowiedzialności karnoprawnej kadry menadżerskiej banków spółdzielczych rozmawia Anna Jarmuszkiewicz.

- Panie Mecenasie – niewinni nie muszą się niczego obawiać. Czy faktycznie tak jest?

Bardzo chciałbym, aby tak było i tak być powinno w idealnym świecie.  Nie żyjemy jednak w idealnym świecie, więc musimy pamiętać o tym, aby zawsze pilnować również swojego bezpieczeństwa prawnego, nawet jeżeli wiemy, że nie popełniamy przestępstwa. Zasada ta obowiązuje w każdym państwie; niemożliwe jest bowiem skonstruowanie wymiaru sprawiedliwości w taki sposób, aby całkowicie wyeliminować pomyłki.

- Na co więc musimy zwracać uwagę prowadząc działalność bankową? Co może być szczególnie niebezpieczne dla kadry zarządzającej banków spółdzielczych?

Przede wszystkim musimy pamiętać o ciągłych zmianach przepisów. Kilka lat temu zweryfikowałem ilość ustaw, uchwalanych przez Sejm kolejnych kadencji. Każda kolejna kadencja, z wyłączeniem tych przedwcześnie zakończonych, niosła za sobą większą ilość uchwalonych przepisów. Z każdym kolejnym rokiem pojawia się też coraz mocniejsza tendencja, aby poszczególne zakazy lub nakazy były dodatkowo zabezpieczone sankcją karną lub bardzo poważną sankcją administracyjną. To zaś generuje ryzyka dla poszczególnych uczestników obrotu gospodarczego, nie tylko osób prawnych, lecz również ich kadry zarządzającej. Podstawową zasadą prawa jest bowiem zasada ignorantia iuris nocet, czyli nieznajomość prawa szkodzi. Zasadniczo nie będziemy więc mogli uniknąć odpowiedzialności motywując to swoim brakiem wiedzy o aktualnym prawodawstwie.

Na wyżej opisane zjawisko nakłada się również coraz gorsza jakość stanowionego prawa. Niestety, wciąż bardzo mały wpływ na proces stanowienia prawa w Polsce mają prawnicy-praktycy. Zazwyczaj jest ono tworzone przez polityków i urzędników, niekiedy przez kadrę akademicką, często jednak nieposiadającą doświadczenia praktycznego.

- W jaki sposób możemy tym ryzykom przeciwdziałać?

Należy uwzględnić kilka płaszczyzn. Przede wszystkim musimy pamiętać o stworzeniu sprawnego systemu informowania o zmianach w prawie w kwestiach, które mogą być szczególnie istotne dla funkcjonowania banku. Bardzo często instytucje tworzą w tym celu odrębny etat dla osoby, która z jednej strony odpowiada za newralgiczne sfery działania (ochronę danych osobowych, przeciwdziałanie praniu pieniędzy itp.), a oprócz tego śledzi zmiany przepisów w nadzorowanym przez siebie zakresie.

Kolejnym elementem jest zadbanie o dostęp do doradztwa prawnego na właściwym poziomie. W razie niejasności musimy zadbać o to, aby prawnik udzielił nam porady i – najlepiej – swoje spostrzeżenia przedstawił na piśmie lub przynajmniej w formie notatki mailowej.

- Tutaj zwrócił Pan uwagę na istotne zagadnienie – jakie są sfery, które wymagają szczególnej uwagi w prowadzeniu działalności banków?

Można w tym kontekście mówić o dwojakim rozróżnieniu: prawnym i faktycznym. Jeżeli chodzi o obszary prawa, które wymagają szczególnej ostrożności, to przede wszystkim jest to cała sfera regulacyjna, czyli – w szczególności – prawo bankowe, ustawa o usługach płatniczych, ale jeżeli bank jest także zaangażowany w rynek kapitałowy – również prawo publicznego obrotu papierami wartościowymi. Oprócz tego, z całą pewnością, nie należy zapominać o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i ochronie danych osobowych. Od strony prawnej są to najważniejsze ryzyka, przy czym część z nich materializuje się w większym stopniu na obszarze prawa administracyjnego (np. ochrona danych osobowych), a nie – prawa karnego.

- Na co można wskazać poza tym?

Jeżeli za kryterium wyróżnienia danego segmentu ryzyka przyjmiemy z kolei poszczególne sfery działalności banku, to najważniejsze są: sfera kosztowa (zakupy towarów i usług na rzecz banku), działalność kredytowa oraz działalność inwestycyjna.

- W takim razie, mówiąc precyzyjniej, co możemy zrobić, aby uniknąć jakichś zarzutów związanych z zakupem usług niematerialnych na rzecz banku?

Po pierwsze, przede wszystkim niezbędne jest opracowanie jasnych i jednoznacznych procedur zakupowych, aby uniknąć sytuacji, w której osoba kierująca projektem zostanie oskarżona o wywołujące szkodę banku przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków. Trzeba jednak dopilnować tego, aby procedury były dostosowane do skali organizacji i specyfiki jej działania; nie ma bowiem nic gorszego niż procedury, które są faktycznie niemożliwe do zachowania.

Po drugie, najlepiej jest, aby większość zleceń była udzielana po przeprowadzeniu chociażby minimalnego konkursu ofert (przy czym nie zawsze jest konieczne, aby wybrana została oferta najtańsza). Ważne natomiast jest to, żeby kryteria wyboru były jasno określone i uzasadnione w racjonalny sposób.

Na koniec – trzeba również zadbać o posiadanie i zarchiwizowanie dowodów wykonania usług. Coraz częstszym staje się bowiem zarzut, że usługi w rzeczywistości nie zostały wykonane.

- Idąc dalej: co może Pan doradzić w odniesieniu do działalności kredytowej banku?

Uwagi dotyczące procedur pozostają w pełni aktualne także w zakresie działalności kredytowej banku. Tutaj szczególnej wagi nabierają jednak również inne elementy, wśród których podkreślić należy przede wszystkim: kolegialność podejmowania decyzji kredytowych, rozdział sfery sprzedażowej od oceny ryzyka kredytowego, dbałość o zabezpieczenia – ich prawną ważność i skuteczność oraz należytą wycenę udzielanych zabezpieczeń.

- Pozostała jeszcze działalność inwestycyjna.

I tutaj znowu jest tak, że aktualne pozostają wszelkie uwagi dotyczące procedur. Podobnie jak w przypadku zabezpieczeń umów kredytowych, bardzo ważne jest prawne zabezpieczenie pozycji banku w podmiocie, w który zainwestował. Natomiast w wypadku działalności inwestycyjnej znacznie większej roli nabiera stała i aktywna kontrola nad zrealizowaną inwestycją kapitałową.

- Myśląc o tej kwestii, czy można coś jeszcze dodać?

Musimy pamiętać, że każdy sektor rynku ma pewne wykształcone standardy. W swojej działalności kadra zarządzająca banków, podobnie jak kadra zarządzająca innych podmiotów, musi te – nawet nieostre – standardy zachowywać. Standardy te będą bowiem miernikiem należytej staranności wymaganej od zarządzających bankiem.

- Jakie to standardy?

Trudno je wszystkie omówić, jednak jednym z podstawowych standardów w procesie przyznawania kredytów o znacznej wartości jest wykonanie tzw. badania due dilligence przez kancelarię zewnętrzną, odpowiedzialną również za opracowanie dokumentacji kredytowej. Podobnie jest w przypadku wprowadzenia nowych niestandardowych produktów, które warto skonsultować zewnętrznie, często nie tylko z prawnikami, ale niekiedy również ze specjalistami od cyberbezpieczeństwa. Takie zewnętrzne konsultacje, oprócz możliwości skorzystania z całych zasobów podmiotu zewnętrznego, pozwalają przede wszystkim uniknąć zarzutu, że członek zarządu naciskał na swojego podwładnego (pracownika departamentu prawnego), aby ten zaakceptował wadliwe rozwiązania. Zazwyczaj też odpowiedzialność cywilna kancelarii zewnętrznej będzie szersza niż w przypadku pracownika.

- Czy w odniesieniu do sposobu organizacji wewnętrznej banku też możne Pan coś zasugerować?

Przede wszystkim, podobnie jak w działalności kredytowej banku należy odróżnić sferę sprzedażową od oceny ryzyka kredytowego, tak w całej strukturze wewnętrznej należy wyraźnie odróżnić sferę zarządczą od sfery kontrolno-nadzorczej. Rada nadzorcza stanowi bardzo istotny element struktury wewnętrznej, a jej członkowie powinni pamiętać, że również oni – w razie nieprawidłowego sprawowania nadzoru – mogą ponosić odpowiedzialność karną za nadużycie swoich uprawnień lub niedopełnienie obowiązków, które spowodowało szkodę banku. Zjawiskiem powszechnym za granicą, a niestety niedocenianym w Polsce, jest konieczność profesjonalizacji rad nadzorczych.

Obowiązkiem zarządu jest natomiast zapewnienie radzie nadzorczej technicznych możliwości prawidłowego sprawowania nadzoru poprzez dostęp do dokumentacji oraz możliwości zasięgania opinii prawnych od niezależnych od zarządu banku specjalistów.

Kolejnym elementem jest sprawny i efektywny system kontroli wewnętrznej. Bardzo dobrą wskazówką, w jaki sposób należy organizować struktury wewnętrzne, są wydane przez Komisję Nadzoru Finansowego Zasady Ładu Korporacyjnego dla instytucji nadzorowanych.

Następny punkt, to kwestia reakcji na nieprawidłowości. Przysłowiowe „przymknięcie oka” na nieprawidłowości, dokonywane przez innych, też może być podstawą zarzutu niedopełnienia obowiązków przez członków zarządu lub rady nadzorczej.

- Tematem naszej rozmowy jest odpowiedzialność kadry zarządzającej. Co mógłby Pan jednak doradzić szeregowym pracownikom banku?

Przestępstw jest wiele, więc trudno w krótkiej wypowiedzi zawrzeć jakieś wskazówki, opisujące wszystkie możliwe ryzyka. Myślę, że dla pracownika poniżej najwyższej kadry zarządzającej najważniejsze są dwie kwestie.

Po pierwsze, unikajmy drogi na skróty. Żadnych „to ja to za Pana podpiszę”, „proszę podpisać in blanco”, „tej karty kredytowej to lepiej, żeby Pan we wniosku nie wskazywał”. Podobnie, nie liczmy na to, że np. pewne braki dokumentacji uzupełnimy później. Samo antydatowanie dokumentów niekiedy stanowi przestępstwo, ale też bardzo często po uzyskaniu np. korzystnej decyzji kredytowej, nikt nie będzie już zainteresowany uzupełnieniem wcześniejszych luk.

Po drugie, odporność na naciski. Wytłumaczenie, że „ja wykonywałem tylko rozkazy” nie sprawdziło się w procesie norymberskim, ale też rzadko sprawdza się na sali sądowej w życiu codziennym. Niestety czasem musimy umieć odpowiedzieć „nie”, nawet jeżeli jest to związane z ryzykiem utraty pracy. Znacznie łatwiej jest znaleźć nową pracę po zwolnieniu, aniżeli po wyroku skazującym, nie wspominając już o dolegliwościach związanych z ewentualnym aresztem tymczasowym lub karą pozbawienia wolności.

- Od dłuższego czasu głośnym tematem pozostaje korupcja. Czy tutaj też powinniśmy o czymś pamiętać, poza – oczywiście – niedopuszczaniem się praktyk korupcyjnych?

Temat korupcji, wbrew pozorom, nie jest taki prosty. Ilekroć mówimy o korupcji lub łapownictwie, widzimy przed oczami ludzi wymieniających grubą kopertę wypełnioną gotówką. Rzeczywistość jest jednak dużo bogatsza. Oczywiście pojawiły się chociażby inne metody łapownictwa, jak zapłata za fikcyjne usługi. Przede wszystkim jednak są to zachowania, które potocznie nie wydają się korupcją, mogą jednak jako takie zostać zakwalifikowane przez organy ścigania.

Najważniejszymi dla wszystkich przestępstw łapowniczych pojęciami są: „korzyść majątkowa” i „korzyść osobista”. Pierwszą rzeczą, o której musimy pamiętać jest fakt, że korzyść może nie być korzyścią dla samego urzędnika bankowego; może to być również korzyść dla osoby trzeciej, np. oferta pracy dla jego syna w zamian za „załatwienie” kredytu. Ponadto korzyść majątkowa to nie tylko pieniądze, lecz jest to wszystko, co ma wartość majątkową: samochód, naprawa domu itp. Tym bardziej różnorodne elementy łączy w sobie korzyść osobista. Mówiłem już o pracy dla syna, ale mogą to być również np. uniknięcie kolejki do świadczeń refundowanych przez NFZ lub ułatwienia przy otwarciu przewodu doktorskiego. Do tej kategorii należy zaliczyć słynną niegdyś aferę „pracy za seks”.

Trzeba też podkreślić, że organy ścigania niekiedy pojęcie korzyści osobistej sprowadzają do absurdu: zdarzało się postawienie zarzutów za wystawny obiad lub poradę, jak zacząć karierę estradową.

Ważne jest też, aby wręczenie lub obietnica korzyści następowała w zamian za „coś”, a konkretnie za nadużycie udzielonych uprawnień lub niedopełnienie obowiązku mogące wyrządzić szkodę majątkową albo stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji lub niedopuszczalną czynność preferencyjną na rzecz nabywcy lub odbiorcy towaru, usługi lub świadczenia. Jak widać owo: „w zamian” obejmuje bardzo szeroki wachlarz zdarzeń.

Co więcej, organy ścigania bardzo często upraszczają sobie działania, według zasady: była korzyść, była szkoda, to znaczy, że była korupcja. Nie zawsze tak jednak musi być.

- Opisane przez Pana sytuacje nakazują sądzić, że nikt nie jest bezpieczny?

Oczywiście nie możemy popadać w paranoję, natomiast znam przypadki, kiedy gigantyczne problemy wynikały z tego, że – mówiąc kolokwialnie – podejrzany znalazł się w niewłaściwym czasie w niewłaściwym miejscu. Sprawy ostatecznie kończyły się umorzeniem lub uniewinnieniem, ale krzywdy, które przez beztroskę lub niewiedzę przedstawicieli organów ścigania zostały wyrządzone niewinnym ludziom, właściwie nigdy nie zostały naprawione.

- Co należy więc robić, kiedy już znajdziemy się w niewłaściwym czasie i w niewłaściwym miejscu?

Na pewno nie ma tutaj jednej uniwersalnej metody postępowania. Można jednak dać kilka wskazówek. Po pierwsze, pamiętajmy, że sami dla siebie nie jesteśmy najlepszymi doradcami. Nie posiadamy wiedzy specjalistycznej, a na dodatek targają nami emocje, często też strach, co się stanie ze mną za murami aresztu lub co się stanie z moją rodziną, kiedy ja będę pozostawał w odosobnieniu. Podobnie więc jak w przypadku wystąpienia problemów ze zdrowiem kierujemy się do lekarza, tak w sytuacji jakiegokolwiek ryzyka odpowiedzialności prawnej, a w szczególności karnej, nasze kroki powinniśmy skierować do adwokata. Pamiętajmy też, że nie każdy lekarz umie wykonać operację na otwartym sercu, więc nie każdy adwokat będzie specjalistą w zakresie obron karnych w sprawach gospodarczych.

Jeżeli dojdzie do zatrzymania, pamiętajmy też, że mamy prawo do kontaktu z obrońcą. Żądajmy tego. Co więcej, jeżeli mamy jakiekolwiek obawy, że możemy zostać zatrzymani, nawet bezpodstawnie, to skontaktujmy się z adwokatem, zanim takie zatrzymanie nastąpi. Im później skontaktujecie się Państwo z obrońcą, tym mniejsze będą Wasze szanse na wyjście z sytuacji obronną ręką.

- Zabrzmiało to trochę pesymistycznie. Czy można coś jeszcze doradzić?

Faktycznie, powiało pesymizmem. Jak już mówiłem, nie należy jednak dać się zwariować. Fałszywe oskarżenia to – pomimo wszystko – niewielki ułamek postępowań.

Jeżeli mogę coś doradzić na koniec, to chcę podkreślić jedną rzecz. Najważniejsza dla kadry zarządzającej powinna być prewencja w zakresie zagrożeń prawnych, a więc – z jednej strony unikanie sytuacji dwuznacznych, z drugiej zaś – zapewnienie stałej i wysokiej jakości obsługi prawnej. Zapobieganie chorobom zawsze jest tańsze i skuteczniejsze, aniżeli leczenie. Zasada ta znajduje w pełni zastosowanie również w prawie.

Bardzo dziękuję za rozmowę.

 

 Michał Bieniak
 

Adwokat Michał Bieniak jest doktorem nauk prawnych, absolwentem WPiA UW, studiował również na Wydziale Prawa Università Federico II w Neapolu. Członek Okręgowej Rady Adwokackiej w Warszawie, zastępca przewodniczącego Komisji Legislacyjnej Naczelnej Rady Adwokackiej. Arbiter na liście arbitrów rekomendowanych Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej w Warszawie. Autor kilkudziesięciu publikacji, w tym współautor komentarza do kodeksu spółek handlowych oraz autor opracowania Odpowiedzialność karna menadżerów. Komentarz (C.H. Beck, wyd. I 2014, wyd. II 2018). Członek Kolegium Redakcyjnego „Monitora Prawa Handlowego”. Właściciel Kancelarii Adwokackiej Michał Bieniak.

 

Wywiad ukazał się w numerze 3/2019 "Głosu Banków Spółdzielczych".